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"La indebida intervención de políticos regionales (y nacionales) en el nombramiento, promoción o desvinculación de fiscales crea un escenario seguro para la impunidad"
I. ESTABLECER UN ÓRGANO INDEPENDIENTE CONTRA LA CORRUPCIÓN
Conforme a los artículos 5 y 6 de La Convención, el Estado colombiano, como Estado parte, está obligado a “garantizar la existencia de un órgano independiente encargado de aplicar las políticas contra la corrupción y a promover practicas adecuadas contra la misma”.
A ese órgano independiente corresponde la aplicación de políticas:
“coordinadas y eficaces contra la corrupción que promuevan la participación de la sociedad y reflejen los principios del imperio de la ley, la debida gestión de los asuntos públicos y los bienes públicos, la integridad, la transparencia y la obligación de rendir cuentas”.
Igualmente, a ese órgano corresponde, cuando proceda:
“la supervisión y coordinación de la puesta en práctica de esas políticas”
En el párrafo 2o. del articulo 6º. de La Convención se insiste en la obligación de cada Estado Parte de otorgar:
“al órgano o a los órganos mencionados en el párrafo 1o del presente artículo la independencia necesaria, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, para que puedan desempeñar sus funciones de manera eficaz y sin ninguna influencia indebida”
Aunque puede hacerse una evaluación positiva de los avances y logros del
Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha Contra la Corrupción[1], éste como una dependencia del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica, dirigido por un funcionario de libre nombramiento y remoción del Presidente de la Republica (actualmente bajo la orientación del Vicepresidente de la Republica), no cumple con la condición fundamental de independencia a que se refiere La Convención.
El cumplimiento de esta obligación adquirida por el Estado colombiano como parte de La Convención es más relevante si se considera el contexto actual de investigaciones y denuncias relacionadas con la relación de políticos, funcionarios públicos y grupos armados al margen de la ley. La creación de este órgano independiente contribuiría también a la credibilidad internacional de los esfuerzos que realiza el Estado colombiano en esa dirección. Para el efecto, no solo es necesario crear el órgano correspondiente sino, como lo prevé el párrafo 2º del artículo 6º de La Convención:
“Deben proporcionárseles los recursos materiales y el personal especializado que sean necesarios, así como la capacitación que dicho personal pueda requerir para el desempeño de sus funciones”.
II. GARANTIZAR LA INDEPENDENCIA, INTEGRIDAD, PROTECCIÓN Y ESTABILIDAD DE FISCALES, MAGISTRADOS Y JUECES
El escalamiento de la corrupción y la captura del Estado por grupos paramilitares en alianza con políticos ocurre a nivel regional y local, pero se encuentra asociado con la falla generalizada de servicios nacionales: justicia y seguridad.
Los fiscales que deben adelantar investigaciones criminales y formular acusaciones actúan a nivel regional pero son funcionarios nacionales que pertenecen a la Administración de Justicia. La indebida intervención de políticos regionales (y nacionales) en el nombramiento, promoción o desvinculación de fiscales crea un escenario seguro para la impunidad. Por ello, como se destaca en el informe GTZ-MTH :
“El sistema de carrera en la Fiscalia General de la Nación, a que se refieren La Constitución Política (art.253) y La Convención (arts.7 y 11), permitiría consolidar la independencia de esta institución y reducir al máximo la vulnerabilidad de sus funcionarios. Un sistema de selección, retención y promoción del personal de la Fiscalia basado “en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud” no solo constituye la máxima garantía de efectividad en la judicialización de la corrupción sino que se requiere en general para la efectividad del sistema de derechos humanos que consagra y protege la constitución y los tratados que conforman el bloque de constitucionalidad.
Por otra parte, es necesario proteger la administración de justicia (incluida la fiscalia) de presiones relacionadas con su presupuesto, acceso a recursos, reducción de personal, reestructuraciones o reorganizaciones que creen incertidumbres o la hagan vulnerable a presiones (directas o indirectas) de los actuales o potenciales sujetos de investigación o juzgamiento criminal.
III. GARANTIZAR LA SEGURIDAD DE MAGISTRADOS, FISCALES, DENUNCIANTES, TESTIGOS, PERITOS Y COLABORADORES DE LA JUSTICIA - CONVERTIR EN ACTIVIDAD RIESGOSA EL OBSTRUIR (O NO COOPERAR CON) LA JUSTICIA
La impunidad es el resultado de un escenario en que hay un bajo (o nulo) riesgo en la actividad de los criminales y sus cómplices y encubridores, mientras los magistrados, fiscales, denunciantes, testigos, peritos y colaboradores de la justicia están expuestos a todos los riesgos, desde la perdida de sus empleos (y/o fuentes de ingreso) hasta la perdida de la vida o la integridad (física o moral). Poner fin a la impunidad requiere invertir ese escenario de riesgos para convertir en altamente peligrosa no solo la actividad criminal directa sino la obstrucción de la justicia (y la no cooperación con la justicia) y crear condiciones de protección y seguridad de magistrados, fiscales, denunciantes, testigos, peritos y colaboradores de la justicia[2]. Como se destaca en el informe, ya citado:
“La Convención (art.32) obliga a los Estados parte a adoptar las medidas apropiadas de protección de testigos, peritos y víctimas de los delitos tipificados con arreglo a la Convención, contra eventuales actos de represalia o intimidación. La norma incluye disposiciones sobre protección física de esas personas, incluyendo su reubicación; permitir la prohibición total o parcial de revelar información sobre su identidad y paradero; establecer normas probatorias que permitan testimonios en condiciones de seguridad, incluyendo el testimonio mediante tecnologías de comunicación como la videoconferencia u otros medios adecuados; y la oportunidad para que se presenten y consideren las opiniones y preocupaciones de las víctimas”.
Las decisiones recientes de la Honorable Corte Suprema de Justicia constituyen un hito en el esfuerzo de invertir el escenario de riesgos y poner fin a la impunidad. Es probable que los criminales y sus cómplices y encubridores actualmente evalúen ese escenario. También los potenciales denunciantes y testigos se preguntan si ha llegado el momento de cooperar con la justicia o si después de sus declaraciones quedarán abandonados a la acción (retaliación) de los criminales. La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) indica que aun a la fecha de actualización de este informe, 140 de las victimas del paramilitarismo han recibido intimidaciones[3].
En este contexto:
1. La asistencia e intervención oportuna de la cooperación internacional, es fundamental para reforzar o consolidar los esfuerzos en esta dirección;
2. Es necesario proteger las evidencias de los delitos asociados con corrupción, violación de derechos humanos y crímenes de lesa humanidad. Para ello se requiere que los Fiscales cuenten con el más avanzado soporte técnico y operativo, con grupos de élite de expertos en criminalística, medios y antropólogos forenses, contadores, auditores, ingenieros y otros profesionales especializados y acceso a información bancaria y al movimiento de activos en el pais y en el exterior;
3. En la lucha contra la corrupción y la Captura del Estado por grupos de poder (armados y desarmados, legales e ilegales, nacionales, regionales o locales) es necesario aprovechar el régimen legal que ya ha generado una importante colaboración de las entidades financieras para detectar operaciones de lavado de activos relacionadas con delitos de narcotráfico. Todas las entidades financieras están obligadas a tener un Sistema Integral de Prevención del Lavado de Activos (SIPLA) y obligatoriamente deben reportar operaciones sospechosas a la Unidad de Investigación y Análisis Financiero (UIAF).
El personal de las entidades financieras debería recibir capacitación específica sobre la naturaleza, características, volumen y frecuencia de las transacciones de los partidos políticos, las campañas políticas y los servidores públicos, precisando su nivel de riesgo, clase de producto o servicios que les prestan, origen o destino de sus operaciones y cualquier otro criterio que permita clasificar estos clientes en el rango de mercado dentro del cual se inscriben. Esta segmentación permitiría determinar las características usuales de sus transacciones a fin de detectar las operaciones inusuales o sospechosas que realicen y reportarlas en forma inmediata.
Mediando el proceso de información y capacitación mencionado, la Fiscalia General podría considerar la apertura de investigaciones penales en los casos en que empleados o directores de instituciones financieras o cooperativas de ahorro y crédito, omitan el cumplimiento de los mecanismos de control establecidos.
IV. PENALIZAR EL TRAFICO DE INFLUENCIAS DE / ENTRE PARTICULARES
En el proceso descrito de “Captura del Estado” a nivel regional y local, no solo participan quienes tienen o consiguen la condición de “servidores públicos” sino que en buena parte es el resultado de una negociación entre particulares. Por ello, en el delito de “Tráfico de influencias” es fundamental, como se requiere en el art. 18 de La Convención, que en la descripción típica, el sujeto activo y pasivo de la acción estén indeterminados: “cualquier persona”. Ello permite penalizar un aspecto muy profundo del tráfico de influencias: la negociación, por fuera del Estado, de las decisiones y recursos públicos. Como se destaca en el informe GTZ – MTH, para un proceso de contratación pública se puede “negociar” (o comprar) la influencia:
“directamente con un jefe político local, regional o nacional sin la intervención directa de los empleados que van a tomar las decisiones correspondientes. Incluso, la negociación precisamente puede consistir en la prescindencia de los procesos abiertos y competitivos (licitaciones públicas, negociaciones abiertas en bolsa de valores, etc). En estos casos, el funcionario (con las funciones pero sin el poder o la independencia necesaria) aunque también participa en la comisión del delito, es en realidad un instrumento pasivo que protocoliza, en decisiones a su cargo, las influencias negociadas por quienes tienen el poder real para comprar y vender decisiones públicas”.
Infortunadamente, en sentido contrario, en Colombia en el art. 411 del Nuevo Código Penal -que sólo define como delito el Tráfico de influencias cuando el sujeto activo de la conducta es un “servidor público”- se despenalizó la conducta definida como delito en el art. 147 del Código Penal Anterior (decreto-ley 100 de 1980) y en el estatuto anticorrupción (ley 190 de 1995, art. 25). En estas disposiciones estaba definido como delito, con sujeto activo indeterminado, la modalidad del tráfico de influencias en que se solicitan o aceptan beneficios indebidos.
La modalidad en que se promete, ofrece o conceden beneficios indebidos para comprar la influencia, real o supuesta, en la administración o autoridad estatal, no ha estado definida como delito en la legislación penal colombiana vigente. El particular que intenta comprar influencia indebida en las decisiones o recursos públicos no comete ningún delito. Al contrario, su transacción está especialmente protegida: En el delito de estafa (que protege el bien jurídico del “patrimonio económico” y que se encuentra definido en el art. 246 Código Penal), la pena mínima imponible para quien lo engañe (induzca o mantenga en error) usando como medio la invocación de tales influencias “reales o simuladas” será el doble que la aplicable a quien lo engañe por otros medios (arts .247, inciso 3º)[4]
V. CREAR CAPACIDADES REGIONALES Y LOCALES PARA COMBATIR LA “CARTELIZACION” DE LA POLITICA Y LOS NEGOCIOS
Las recomendaciones anteriores están especialmente dirigidas a impedir que los “Acuerdos” (implícitos o explícitos) que permiten el marco a la corrupción a nivel regional y local, incluyan a los funcionarios e instituciones de control.
Sin la independencia de los funcionarios de la fiscalía es impensable que puedan iniciarse y adelantarse las investigaciones penales por los delitos directamente relacionados con la corrupción en la contratación y la gestión de recursos públicos como son el peculado, el cohecho (soborno), el prevaricato, la concusión, la celebración indebida de contratos, el tráfico de influencias, el enriquecimiento ilícito, el abuso de autoridad, y los delitos relacionados con la obstrucción a la justicia, el aseguramiento de la impunidad y el aprovechamiento de los productos de la corrupción, como son el lavado de activos, el testaferrato, la omisión de control de instituciones financieras y cooperativas, la falsedad y los delitos contra los medios de prueba.
Igualmente, sin la independencia de los funcionarios de la Procuraduria y de las contralorias territoriales es impensable que puedan adelantarse las disciplinarias por las faltas en que incurren los funcionarios que permiten y/o se benefician de la corrupción y los juicios de responsabilidad fiscal para proteger el patrimonio público.
Sin embargo, la independencia de los funcionarios de la Fiscalia, la Procuraduria, las contralorias (y por supuesto, de la rama judicial) es una condición necesaria (indispensable) pero no suficiente. Se requiere apoyar el desarrollo de capacidades (conocimientos, técnicas) de estos funcionarios, de la sociedad civil y del sector privado para prevenir, investigar y promover la judicialización de la corrupción en el nivel regional y local. Igualmente se requiere crear un marco de cooperación entre todos ellos.
Los organismos de fiscalización, la sociedad civil y el sector privado requieren un marco institucional y el desarrollo de capacidades para “romper las alianzas” que corresponden a la “cartelización” de la política y los negocios
Aunque muchas de las fallas pueden atribuirse a la legislación (y este es un aspecto fundamental en la aplicación de la Convención de UNCAC), es posible crear a nivel regional y local una capacidad y condiciones de cooperación para combatir la corrupción en departamentos y municipios. La parte final de este informe destaca los aspectos fundamentales que deben considerarse en el diseño e implementación de esta estrategia.
[1] Articulo 6º del Decreto 519 de 2003 que modifica el artículo 10 del Decreto 127 de 2001. El Programa fue creado por Decreto 2405 del 30 de noviembre de 1998
[2] La Comisión Nacional de Reparación y Reconciliación (CNRR) indica que 140 de las victimas del paramilitarismo han recibido intimidaciones.
[3] El Tiempo, marzo 23 de 2007
[4] ARTÍCULO 247 - Circunstancias de agravación punitiva. La pena prevista en el Artículo anterior será de cuatro (4) a ocho (8) años cuando:(…) 3.- Se invoquen influencias reales o simuladas con el pretexto o con el fin de obtener de un servidor público un beneficio en asunto que éste se encuentre conociendo o haya de conocer.
VER MAS EN EL ESTUDIO :
- CONVENCION DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCION (UNCAC) A NIVEL TERRITORIAL - MARINO TADEO HENAO, 2007·
- CONVENCION DE NACIONES UNIDAS CONTRA LA CORRUPCION & DERECHO INTERNO COLOMBIANO - MARINO TADEO HENAO
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